l 刑法第221條：
1. 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
2. 前項之未遂犯罰之。
l 刑法第228條：
1. 對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六月以上五年以下有期徒刑。
2. 因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
3. 第一項之未遂犯罰之。
刑法第221條以下訂立了各種違反他人意願、而侵害他人性自主法益的行為。單以條文來看，刑法第221條似乎已經可以涵蓋所有違反一方意願而發生性侵害的狀況，那麼，為甚麼我們還需要再特別立下刑法第228條，針對「權勢關係」而違反一方意願性侵害的處罰呢？
即便現在性別議題仍有非常多強烈對立的空間，但我們至少都可以承認，目前浮上檯面的加害者多為男性、而受害者多為女性。性別已成為性侵害／強暴／性騷擾背後的結構性因素。要談論性別，我們無法不談論所謂的性別角色——陰柔特質與陽剛特質。
性別角色到底是甚麼？首先，我們要先理解甚麼是社會角色。讓我們想像一下這些案例[1]：
(1) 律師與當事人間，我們認為，律師不能背叛當事人的信任，而當事人應該告訴律師實話。
(2) 媽媽與小孩間，媽媽應該要好好照顧小孩，而小孩應該要聽媽媽的話。
類似這樣的互動，揭示了我們的社會期待在各種人際關係裡應該扮演甚麼樣子。那麼，性別會不會和這樣的社會文化產生關聯呢？答案是無庸置疑的。比如我們認為男人扮演爸爸、兒子、丈夫這樣的角色，女人則是媽媽、女兒、妻子。我們轉而期待爸爸應該是有擔當、有想法、有賺錢能力、威嚴果斷的，而媽媽應該是溫柔體貼、細心周全、溫順並善於接納的形象。這時，「陽剛特質」與「陰柔特質」的概念就慢慢產生了。
這樣的型態若延續到職場，會要求特定性別的人扮演特定的成人職場角色：男人會是科學家、工程師、總統、公司董事長這樣的「陽剛特質」的位置，女人會是秘書、老師、護理師、看護等「陰柔特質」所代表的工作。性別觀念就這樣影響人們在職場中扮演的角色，也影響人們如何看待職場中的別人。那麼，職場就成了融合「性別」與「權力位階」相互融合的場域。
原先我們都認為規範性侵害是違反他人意願的行為，這樣就足夠了，但我們漸漸發現，在某些狀況裡，即便當事人說了「好」，也不代表當事人真的同意——想像一下，你是一個實習，也非常喜歡這份工作，這時候你的老闆要求你陪同他去外面吃一頓飯，你大概沒有理由拒絕；吃飯中間，老闆會摸摸你的肩膀、手臂或腰，你可能也不會特別吭聲；吃完飯，老闆便說，要休息一下嗎？這時候的你很難不考量對方是老闆的身分，而直接說出「不要」。最終你同意老闆與你發生性行為，但你的同意，恐怕蘊含了很多對對方的地位、對方地位所掌握的資源等因素的擔心與害怕。
刑法第228條就處理了法律的缺口：取得當事人的「同意」，並不代表就是尊重當事人的性自主權，特別是雙方在年齡、專業領域等權力領域裡並不平等的狀況下。更清楚的說法是，法律必須尊重性自主和主體性，但也必須保護權力較為弱勢的個人免被剝削。美國的每一州都禁止與未成年人發生性行為，並將其定為「法定強姦」，無論未成年人是否同意[2]。絕大多數規定監獄的矯正官員和囚犯之間的性行為是違法的[3]。還有許多州把教育、醫療、精神治療等有權威和信賴關係中的性行為入罪。
再以師生關係為例，師生關係間最本質的特徵，其實是知識不對等。除了評分、成績、作業、指導等這些機構權力問題之外，尚有其他差異：一是知識權力，教師知道如何閱讀、理解、講解其專業領域相關知識，學生則缺乏且想擁有這樣的權力；二是教師擁有解讀的力量，不僅能接露真相，甚至能創造真相[4]。若學生渴望變得像老師一樣，老師便能輕鬆誘導學生，說服學生若與自己發展親密關係，便能與老師更相近一點。這樣的狀況下，導致學生願意與老師發生性行為，學生的「願意」變的很難界定。然而日後離開校園、或雙方關係破裂時，屆時，當中較沒有權力的一方將會是遭受痛苦的一方[5]，從而，大部分大學和許多職場都禁止在有直接監督的情境下發生性關係[6]。
所以，我們的法規範除了將意願作為性侵害的核心要件，並且於個案中，更應特別考量情境與性別不平等權力關係在認定意願上的重要性。當女性（和男性）在工作場所受到性騷擾時，即便有申訴管道，他們仍然會猶豫——是的，他們確實必須解釋說，他們不同意「哪些」工作中的「情況」。在某些情況下，受害者甚至必須一一解釋在表示受到性騷擾後仍保持友好的訊息或互動、繼續外出和工作場所社交背後的背景。
對這些受害者員工來說，這些解釋很困難。即使做好心理準備，他們也需要解釋為什麼當他們實際上說「是」時，他們的意思是「不」。權力等於恐懼，工作中的恐懼伴隨著對報復的恐懼。而性別特質更將職場領域裡的壓迫與支配正常化。若雙方實際上處於權力不平等的關係之中，看似表面合意發展出的性關係，實則缺乏足夠的正當性。若法律討論性侵害是否成立，經常取決於當事人是否「同意」或「合意」，卻忽略任何心理層面或社會層面對個人自主決定所產生的影響，那麼「同意」的概念反而強化了不平等的權力結構。
契約的同意需要一個前提：所有人都活在平等且自由的社會之中，然而對弱勢之一方而言，此前提根本不存在，弱勢方的同意是缺乏自由必須所為的同意，因此這樣的同意欠缺正當性。這兩年來，家屬與婦女團體曾開過數次記者會，除要求社會正視「權勢性交」的問題，也要求主管機關調高刑法第288條「權勢性交」罪的刑度，嚴懲利用權力關係性侵的加害者。不過，根據調查，權勢性交案件在司法上數量少、起訴率低，專家學者多認為，由於受害者在權力關係下「被迫的同意」，導致案件很難被發現與定罪。
我們都應該加強對於權勢性交猥褻事件之可能脈絡及特殊性之識能，特別是相關司法從業人員，更應進行案例分析研究，於偵審個案時能審酌既有證據綜合判斷被害情境、涵攝犯罪構成要件，俾利性自主權之落實及弱勢人權之保障[7]。法律需要察覺哪一種關係會隱含權力的不對稱，而使得在關係裡的「同意」並不是真正的同意，而是受於強制，即便一方表明「好」，然而那是屈服於勒索的要求。融入性別與權力的觀點讓我們必須去探詢，「好」這個字背後隱藏著什麼樣的脈絡與動機。性必須取得同意，然而除了同意，還要賦予文化、精神與法律上的重量。
（撰文者：呂芷誼律師）
[1] 《性別打結：拆除父權違建》，作者： Allan G. Johnson，譯者： 成令方、王秀雲、游美惠、邱大昕、吳嘉苓，群學出版，第115頁。
[2] 各州的年齡規範則不太相同。
[3] https://www.northwestern.edu/provost/policies-procedures/community-conduct/consensual-romantic-relationships.html，最後流覽日：2023年11月16日。
[4] 《性的正義：誰決定你的性癖好、性對象？絕非你的自由意志，而是階級、權力，還有A片調教。怎麼從這些桎梏中解放？》，作者： Amia Srinivasan，譯者： 聞翊均，大是文化出版，第241頁。
[5] 《傲慢的堡壘：重探性侵害的問題根源、問責制的未竟之業，以及追求性別正義的道路該如何前進？》，作者： Martha C. Nussbaum，譯者： 堯嘉寧，麥田出版，第172頁。
[6] 臺灣滿16歲即享有性自主權，而依校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則第7條規定，教師於執行教學、指導、訓練、評鑑、管理、輔導或提供學生工作機會時，在與性或性別有關之人際互動上，不得發展有違專業倫理之關係；性別平等教育法更直接禁止師生戀。
[7] CEDAW國家人權委員會第三次問題清單回應。
